O Princípio Constitucional da Legalidade e o Princípio Civil da Irretroatividade da Lei em relação a contratos enviados aos Tribunais de Contas

O artigo 37 da Constituição Federal, em seu caput, traz o seguinte preceito:

“A administração pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade (...)”

A Análise Processual nº 00299/2007 feita pela 1ª Inspetoria Geral de Controle Externo do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso do Sul, mencionou afronta ao Princípio Constitucional da Legalidade pelo fato de ter notado retroação na data de início da prestação de serviços referentes ao Contrato nº 068/2007, da Prefeitura Municipal de Brasilândia-MS.

A retroação gera incertezas em relação a processo licitatório e a formalização do instrumento contratual, pois caracteriza falhas, ou seja, sugere que a contratação acontecera antes da licitação.

Caracterizado tal fato, o princípio da legalidade encontra-se atingido, pois, como leciona Meirelles:

"A legalidade, como princípio de administração, (Const. Rep., art.37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, e às exigências do bem-comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

Na Administração Pública, não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei na proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

As leis administrativas são, normalmente, de ordem pública, e seus preceitos não podem ser descumpridos, nem mesmo por acordo ou vontade conjunta de seus aplicadores e destinatários, uma vez que contém verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos. Por outras palavras, a natureza da função pública e a finalidade do Estado impedem que seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a lei lhes impõe. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em benefício da coletividade, não podem ser renunciados ou descumpridos pelo administrador, sem ofensa ao bem-comum, que é o supremo e único objetivo de toda a ação administrativa."

Assim, o princípio da legalidade restringe a atuação pública aos ditames legais, resguardando diretos pessoais e coletivos.

No caso em questão, o que deve ser respeitado pela Administração é a Lei nº 8.666/93, que, além de reger as normas aplicáveis aos processos licitatórios, impõe todas as condições necessárias às contratações públicas.

Em relação ao Princípio Civil da Irretroatividade da Lei, temos que tal princípio fora atingido, por não ser permitido em nosso ordenamento jurídico tal prática.

Etimologicamente, a palavra retroatividade significa "atividade para trás"; juridicamente, dizemos que uma norma retroage quando vigora não somente a partir da publicação, mas, ainda, regula certas situações jurídicas configuradas anteriormente. Sendo retroativa, a lei volta ao passado, retroage, recua.

O princípio da irretroatividade das leis ampara-se na necessidade da segurança das relações jurídicas e constitui a regra de que a retroatividade vem a ser a exceção.

A doutrina de Paul Roubier e Planiol foi a escolhida pelo nosso direito positivo, consoante se depreende do art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Paul Roubier, no problema da retroatividade das leis, refere-se a três planos temporais bem definidos em que a lei pode vir a atuar: passado, presente e futuro. Cada uma destas três etapas admite um determinado efeito. Considera-se efeito retroativo a aplicação da lei nova ao passado, isto é, aos fatos anteriores à sua existência.

Efeito imediato da lei no presente aos fatos ainda não consumados, pendentes. Efeito diferido é a aplicação da lei velha a fatos futuros, mesmo após sua revogação. Assim, o efeito imediato e geral se destaca; no dizer de Roubier, a lei nova se aplica à situação jurídica ainda não constituída, imediatamente. Se a situação jurídica já estiver consolidada ao entrar em vigor a lei nova, esta respeitará, então, tais efeitos e sobre eles não incidirá.

Segundo a LICC, como vimos, adotou-se o efeito imediato e geral da lei, a partir de sua vigência, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, princípio constante da CF, art. 5º, XXXVI.

Portanto, no caso em questão não cabe no contrato a menção a data anterior a assinatura do mesmo, por estar ofendendo tal princípio. A retroatividade da lei só faz parte do ordenamento penal brasileiro e somente quando for para beneficiar o réu.

Sendo assim, seria necessário o encaminhado um documento de correção contratual, com datas que garantam, sem gerar incertezas, a licitude do r. contrato.

TRANSPORTE ESCOLAR COMO SERVIÇO CONTÍNUO

Serviços contínuos são aqueles serviços auxiliares, necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção possa comprometer a continuidade de suas atividades e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício financeiro.

Deste modo a adoção da regra relaciona-se com dois motivos preponderantes. O primeiro consiste na inconveniência da suspensão das atividades de atendimento ao interesse público. A demanda permanente de atuação do particular produziria uma espécie de trauma na transição de um contrato para outro. Se a contratação fosse pactuada por períodos curtos, haveria ampliação do risco de problemas na contratação posterior. Isso significaria, ademais, o constrangimento à realização de licitações permanentemente. O encerramento de uma licitação seria sucedido pela instalação de outra, destinada a preparar a contratação subsequente. Acabaria por multiplicar-se o custo da Administração: seria necessário departamento encarregado exclusivamente de realizar licitações para aquele objeto. Ademais, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários. Isso importaria sério risco à continuidade da atividade administrativa.

Diante de tal situação, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso do Sul, juntamente com a Assomasul – Associação dos Municípios de Mato Grosso do Sul, em reunião decidiram que o serviço de transporte escolar pode ser considerado como serviço contínuo, uma vez que a contratação de tal serviço deve ser realizada todo ano pela Administração.

Sendo assim, tais contratos podem ser prorrogados por até 60 (sessenta) meses, de acordo com o inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666/93, e, ainda, por outros 12 (doze) meses, excepcionalmente, conforme prevê o § 4º do mesmo artigo.

Necessário saber que o contrato não pode ser feito uma vez por cinco anos. O prazo inicial deve estar adstrito à vigência do respectivo crédito orçamentário. No final dele, o contrato pode ser prorrogado por igual período e assim sucessivamente até completar 60 (sessenta) meses. Importante frisar que a prorrogação do contrato somente será possível se o instrumento convocatório contiver previsão expressa, caso contrário não será permitido.

Local de recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN

O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, ISSQN é de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Temos que contribuinte é o prestador do serviço, assim, de acordo com a Lei do ISSQN, o serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos itens I a XXII do art. 3º da referida lei.

Portanto, se a empresa contratada possui sua sede em um município no qual executa seus trabalhos, tais como projetos, análises etc. e envia o resultado final ao município contratante, o recolhimento do imposto deve ser exigido onde sua sede está implantada, uma vez que o fato gerador do tributo já ocorreu quando do envio do serviço pronto ao contratante.

O imposto somente seria recolhido no município contratante se o prestador transferisse seu local de trabalho para aquele município. Deste modo, teria que prestar seus serviços todos os dias para que o fato gerador pudesse ocorrer.

Ainda, temos que o tomador de serviço é a pessoa jurídica que contrata o serviço permanentemente em suas dependências, ou seja, o serviço é contratado para ser prestado diariamente, todos os dias do mês, uma terceirização da atividade junto a contratante, nesse caso, o ISS é devido no local da prestação do serviço.

Se tal hipótese não ocorrer, o imposto não pode ser recolhido no local da prestação do serviço.

Entendemos portanto não existir dúvidas sobre o local onde deve ser recolhido o ISS, pois o próprio enunciado do artigo 3º da Lei em comento, parte final, consagra o princípio da territorialidade da tributação, ou seja, o ISS deve ser recolhido no Município onde foi prestado o serviço.

Temos o exemplo de um caso específico de um município do interior do Estado do Mato Grosso do Sul, que contratou uma empresa para elaboração de um projeto de criação de unidade de conservação de proteção integral e consultoria para acompanhamento e aprovação do projeto junto aos órgãos ambientais. Está claro que o local para recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza, ISSQN, é o município sede da contratada, no caso, o município de Campo Grande, pois o serviço foi elaborado neste município, sendo somente o resultado final enviado ao município contratante.

Tem-se então que o fato gerador do imposto ocorreu no município de Campo Grande e não no município contratante não podendo este último exigir que o ISSQN seja recolhido em sua prefeitura.

Dispensa - art. 24, VIII - Lei nº 8.666/93 - Bancos

Contratação do Banco do Brasil S/A para recebimento de tributos e taxas municipais.

O presente parecer refere-se a contratação do Banco do Brasil S/A, para prestação de serviço de recebimento de tributos e taxas municipais do Município.

Primeiramente, clareia-se que os Municípios detêm poder absoluto para organizar seus serviços, consagrado no “caput” do artigo 18, combinado com os artigos 29 e 30, todos da Constituição Federal de 1988, respeitados, sempre, os princípios que balizam a Administração Pública, insculpidos no artigo 37 da Carta Magna e, dentre estes, o princípio da legalidade: a Administração Pública somente pode fazer o que a lei permite.

Sendo assim, como disposto na Lei nº 8.666/93, que rege as licitações e contratos da Administração Pública, em seu art. 2º, “caput”, temos o que se segue:

“Artigo 2º. As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
(...)”


A ressalva de que se trata o artigo supra implica que, somente quando verificada a ocorrência de uma das situações fáticas consignadas nos incisos do artigo 24 da Lei de Licitações é que admite-se a contratação por dispensa de licitação ou seja, que torna desnecessária a realização do certame que deve preceder os contratos firmados entre a Administração Pública e terceiros.

Destarte, ao transportarmo-nos ao Art. 24, VIII, da Lei nº 8.666/93, temos o seguinte:

“Artigo 24. É dispensável a licitação:
(...)
VIII. - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
(...)”

Assim, da leitura do dispositivo, para que a contratação dos serviços, no caso em tela, com dispensa de licitação, se ajuste ao princípio da legalidade é necessário que o contratado seja órgão ou entidade que integre a Administração Pública, que compreende, nos termos da definição estampada no inciso XI do artigo 6º da Lei nº 8.666/93, a Administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; deve ser órgão ou entidade que tenha sido criado para esse fim específico; deve ter sido criado em data anterior à vigência da Lei nº 8.666 que é de 21 de junho de 1993 e, finalmente, o preço contratado deve ser compatível com o praticado no mercado.

Portanto, o Banco do Brasil, sendo um banco oficial, criado evidentemente para prestar aqueles serviços almejados pelas Administrações municipais, e, sem dúvida, em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93, fato que, por óbvio, prescinde de demonstração.

Em relação ao preço, temos que a justificativa do valor cobrado pelos serviços contratados somente pode conduzir, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da economicidade, para os menores preços ou tarifas e taxas pela prestação dos serviços.

Ora, as razões da escolha do fornecedor ou, in casu, do prestador de serviços, podem ser sobeja e convincentemente demonstradas já que é inquestionável que qualquer dos bancos públicos, neste caso o Banco do Brasil, preenche os requisitos ou premissas exigidos no inciso VIII do artigo 24 da referida Lei de Licitações.

Finalizando, após a análise do presente procedimento podemos constatar que o mesmo preenche os requisitos de dispensa de licitaçäo prevista na legislação correspondente e alterações posteriores.

Desta forma, a Administração deverá observar o disposto no art. 26 da Lei n° 8.666/93, como condição de validade do ato, ou seja, a ratificação e posterior publicidade do ato.

Este é o entendimento, o qual submetemos à apreciação do Senhor Prefeito para as providências necessárias.

É o parecer!

Boas vindas!

Olá amigos,



Este blog foi criado com a intenção de levar ao maior número de interessados doutrina, jusrisprudências, notícias e novidades que envolvem o tema Licitação e Contratos Administrativos.



Hoje, na administração pública, embora não pareça, pois a divulgação não se faz de modo a alcançar a todos, as mudanças acontecem de maneira significativa, principalmente quando se trata de licitação, não deixando de englobar os contratos decorrentes de tais procedimentos.



Por isso estaremos, sempre que possível, postando assuntos sobre este tema, de modo a auxiliar você internauta em suas pesquisas e dúvidas que vez ou outra aparecem.



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